邹奕：生成与更替：中国宪法原意的时间定位

[5]德国新古典主义时期的精神大觉醒和文化创造力的勃发，对于德意志民族精神的影响是巨大的。

代议制的基础则是人民主权原则，因此魏玛宪法第一条便规定德国是以人民主权为原则建立起来的共和国。但这个要求是奥地利不可能接受的，因为这意味着哈布斯堡帝国必须一分为二。

宪政的核心含义是限制最高权力，保护公民言论自由、出版自由等基本的政治权利，实现公民的政治参与。然而魏玛宪法又规定凭借议会简单多数，就可以以不信任案推翻政府。如何从一个专制的绝对主义国家的历史基础上建设现代宪政，这是欧洲大陆绝对主义国家建设现代宪政国家时面临的重大问题。1848年2月29日，巴伐利亚公国首府慕尼黑发生革命，革命者逼迫巴伐利亚国王成立内阁政府。[24] 斯托莱斯：《德国公法史——国家法学说和行政学》，雷勇译，法律出版社，2007年，第6页。

5月14日，普鲁士政府也命令出席法兰克福议会的所有普鲁士代表辞职，并敦促约翰大公解散议会。1919年7月31日，国民会议以262票支持，75票反对，84票缺席通过新的宪法，史称魏玛宪法。但两学科显然对二者的优先顺位存在不同的理解。

日本另一行政法学者原田大树则将行政手法区分为规制的手法（包括直接规制、间接规制、组合规制）与给付的手法（对价的给付、非对价的给付、公共资金补贴）。[8]新自然法学派的代表性人物美国法理学家德沃金，在批判法实证主义的过程中提出规则—原则—政策的法律模式（渊源）理论。例如，20世纪70年代以来，美、德、日等国的行政法研究范式就逐渐从制度分析转向行动分析，行政法的理论重心不再局限于行政机关与国民关系最终决定的合法性解释与评价问题，而是更加注重行政决定过程的动态考察，借以强化行政过程自身的合理化、透明化、民主化与控制可能性，从而弥补司法审查事后控制功能的不足。此外，国家各级各类机关组织、职权与运作的规定，也为各种政策法案的形成提供了硬性的约束框架。

一旦在某一行政领域被证明行之有效，那么就可以考虑在其他行政领域予以推广应用。[22]而畠山武道将其归结为直接规制的手法、自我管制手法、计划的手法、合意的手法、诱导与指导手法。

当然，由于待处理事项的复杂程度不同，所以做出决定的难度是存在差异的。平井宜雄认为，决定是主体为满足其欲求而设定目标，并且有意识的从诸多可能的行动中做出选择的过程。那么，如何才能确保立法者在既定立法体制之下，总能趋向于提出合理的政策目标并选择恰当的政策手段呢？这就需要为立法者提供一套从事法政策分析的基础性概念。从人治国家到法治国家，从依政策行政到依法行政，本身就体现了现代国家治理模式的发展趋势。

总之，立法决策者的实用主义、工具主义立场是导致法律与政策相互对立的重要原因。作者简介：鲁鹏宇，吉林大学法学院副教授。美国法学家博登海默就曾明确提出：公共政策主要是指尚未被整合进法律之中的政府政策和惯例。这就要求立法者不仅要避免由于法律控制力不足导致的社会无序，另一方面也应避免采取牛刀杀鸡式立法的泛化局面导致社会恐惧。

[6]实际上，不仅法与公共政策在构造上存在重大差异，将法与政策明确区隔也是现代法治国家的必然要求。平等原则强调如果没有合理的理由，对于同样情况应同等对待。

[21][日]阿部泰隆：《行政法の系統（上）新版》，1997年，第25页。二人共同提出了诸多具有启发性的学术见解，如反对法律实证主义。

而一旦公共政策触及了法律的底线，或者公共政策需要转化为立法的场合，才需要展开法政策研究。[17][日]那须耕介：《法の不確定性と行政過程（一）》，《法学論叢》139卷4号，第40页。所以自从世纪之交以来，行政法学已经将政策、政治和法律等变量作为规制政府的中心，从而形成所谓的政府规制学派。理由在于，政策思维针对社会公共性问题，强调政策目标与政策工具之合理选择，以确保有限资源的产生最大的社会效用。政府通过行政法的规制，其规制目标常常是多元的，在立法上会呈现立法目的二元论或多元论，那么在复数的立法目之间就有可能产生冲突。美国政治学家托马斯•戴伊在《理解公共政策》一书中系统介绍了主要的政策分析模型，包括制度主义模型、过程模型、理性主义模型、渐进主义模型、利益集团模型、精英模型、公共选择模型、博弈论模型。

尽管如此，立法者在法制度设计过程中，仍然需要先行确立一套有关正当性的实质性评价基准，以防范立法者恣意制造恶法，并确保立法品质不断提升。所以，法学理论中的法源概念，目的恰恰就是为了在法与非法之间划定清晰的界限。

参见：Lasswell H D，Mcdougal M. Legal Education and Public Policy:Professional Training in the Public Interest，Yale Law Journal，1943，vol．S1，203:pp．213 ～ 216． [5][美]E•博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社 1999 年版，第465 页。[11]无论是在民主国家还是非民主国家，立法决策者首先考量的往往不是抽象的公平正义等法律原则，而是决策方案的有效性以及成本收益等政策因素。

从法学视角观察公共政策，重点在于政策的合法性、正当性及其约束力问题。虽然我们不能否定，政策科学也包涵合法性判断，法律科学也注重规范的实用性，双方可以找到契合点，但两个学科仍然都坚守自身基础性概念范畴的本位主义。

从历史的视角来看，政府公共政策的持续性调整变迁与法的普遍性价值诉求之间总是存在一定的张力，尤其是在立法膨胀的时代，公共政策上的效率效能目标与法律上的公平正义目标之间的矛盾抗争更加突出。[3]陈振明编著：《公共政策学——政策分析的理论、方法和技术》，中国人民大学出版社2004年版，第4页。尤其在行政国家背景下，建构行政法政策学的基础理论势在必行。从整个国家法律体系来看，在数量上行政法规范占据绝对多数。

行政法政策学的支柱性概念包括政策目标、政策工具、规制模式与评价基准等，而具体的法政策分析则需要采用过程分析模型，针对法制改革所涉及的价值、事实与规范三要素进行循环往复的观察和论证。当然，宪法条款之立法评价功能如果辅之以违宪审查机制，则其效用将会显著提升。

当然，由于国家立法的调控领域和调控目的非常多元，每一项立法议案的政策目标都具有特殊性，所以立法价基准无法整齐划一，也不可能等量齐观，立法实践中也不必针对所有的法律价值逐项予以评价，而是需要提供一个分层次、有重点的评价基准体系。法政策学的根本目的是为良好的法制度设计提供充足的控制方法。

所以，法政策过程必然是两种决定模式（政策决定与法的决定）、两种评价基准（效率与正义）的复合结构，作为一个中立的立法者，经常要面对效率和正义两种对立价值观的撕扯，立法者需要在公共性目标与个体利益之间，反复的观察、比较、衡量并艰难地作出抉择。文章来源：《法商研究》2012年第4期。

法政策学区别于传统的政策科学，毋宁说是法学与相关学科的交流中重新发现立法本质与规律之学问体系，因此，法政策学可以定位于实质意义上的立法学。[19]所谓政策工具（policy instrument），原本属于政策科学上的概念，在被各国公法学引进之后其表达方式各有不同。参见解亘：《法政策学——有关制度设计的学问》，《环球法律评论》2005年第2期。但戴伊明确指出，政策研究通常集中在政策过程分析方面，既关注政策是如何制定出来的。

由于有关正义与效率的理论太过庞杂，本文不能予以详细检讨。摘要:  为实现法治主义理念，法学研究既需要体系化、精致化的法解释学，也需要具有开放性、反思性与前瞻性的法政策学。

那么，这一连贯性的行政手法的组合使用，就构成一种行政惯用的规制模式。[5]的确，由于法自身构造的独特性，使法区别于政策、道德、宗教等社会规范而自成体系。

具体包括三个目标六项标准：（1）为保障个人权利自由而要求中立性与公正性。最后，现代行政法研究亦应注意这样的事实：在行政机能不断扩张的背景下，行政过程既包含法律的执行，也包含政策的形成，政策目标之确定已不再是代议机关之专属事项，在法律粗线条的政策描述之下，行政机关承担了广泛的政策具体化的任务，行政机关通过行政立法、行政规则（行政基准）、行政计划以及公众参与等不同的阶段，抽象的政策目标才变得明确易行。